Р Е Ш Е Н И Е    1168

 

Номер   1168

Година   05.03.2019

Град Разлог

 

Районен Съд - Разлог  

 

В публично заседание в следния състав:

 

Председател:

Румяна Запрянова

Секретар:

Катя Полежанова

 

Като разгледа докладваното от адм. наказателно дело

 

номер

20181240200609

по  описа  за

2018

година

 

Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН. Образувано е по жалба, депозирана от „.-Х“О., ЕИК*, с адрес в с.Р.П., О.Е.П., представлявано от управителя С.Б.Ш., срещу НП №339743-F380734 от 0. г., издадено от зам. директор на ТД на Н-С., с което на жалбоподателя е наложено адм. наказание на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС – имуществена санкция от 3`000.00 лв. за нарушение по чл.33 ал.1 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства.

Твърди се в жалбата, че оспореното НП е издадено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и в противоречие с материалния закон. Законният представител на дружеството-жалбоподател сочи, че е налице маловажен случай, поради което административно-наказващият орган е следвало да приложи разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. Твърди, че наложената имуществена санкция е несъразмерно висока спрямо обществената опасност на деянието, тъй като дружеството-жалбоподател не е допускало нарушения на данъчното законодателство, различието между касовата наличност и отчета по фискално устройство е сума, която е значително по-ниска от размера на имуществената санкция и нарушителят не е укрил приход. Твърди се в жалбата, че в АУАН не са посочени ЕГН на свидетелите на нарушението. Жалбоподателят навежда и доводи за неправилна правна квалификация на деянието.

С жалбата управителят на „.-Х“О. ангажира писмени и гласни доказателства.

В съдебно заседание, търговското дружество, чрез договорния си представител, поддържа жалбата и направените с нея доказателствени искания.

ТД на НАП-С., чрез надлежно упълномощения процесуален представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли за потвърждаването на оспореното НП, като материално законосъобразно и издадено при липса на процесуални нарушения. Не прави доказателствени искания.

РП-Р. - редовно призована, не изпраща представител и не изразява становище по жалбата.

След съвкупен анализ на събраните по делото писмени и гласни доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

На 17.02.2018 г. служителите на ТД на Н-С. – свидетелите В.Н. и Г.С. са извършили оперативна проверка в обект, представляващ къща за гости, находящ се на адрес в Г.Б., У.„Р.К.“№5, стопанисван от „.-Х“О.. Проверката е извършена в присъствието на свидетелката А.И.К., работеща като рецепционист. Фискалното устройство, монтирано и функциониращо в обекта е модел „TREMOL ZM-KL“ с ИН на ФК ZK093212 и ФП 50101149. Установената от проверяващите фактическа наличност на парични средства е 1`821.00 лв., а разчетената касова наличност от фискалното устройство е 1`541.00 лв., т.е. констатирана е разлика от 280.00 лв. Проверяващите длъжностни лица не са извършили „контролна“ покупка. Извършили са справка за броя на настанените гости към момента на извършване на проверката, като са констатирали, че по регистър са отразени осем броя гости. Установили са плащане на суми през ПОС-терминал в размер на 315.00 лв. Констатациите от проверката са материализирани в протокол за извършена проверка №0320190 от 17.02.2018 г., подписан от проверяващите и присъстващия представител на дружеството-жалбоподател. Към протокола са приложени преписи от опис на парите в касата, изготвен и подписан от свидетелката А.К., дневен финансов Х отчет №000980 от 17.02.2018 г., обяснения от А.К., декларации от лица, работещи по трудово правоотношение в „.-Х“О., декларация по чл.11б, ал.4 от ЗТ (неподписана) и цени за настаняване „зима 2016-2017“.

На 13.04.2018 г. свидетелят В.Н., в присъствието на свидетелите Р.Д. и З.П., е съставила акт за установяване на адм. нарушение №F380734, против „.-Х“О. затова, че при извършена проверка на 17.02.2018 г., в 13.30 часа, в търговски обект – къща за гости „Е.“, находящ се в Г.Б., У.„Р.К.“№4, стопанисван от „.-Х“О. е установено, че дневният оборот от монтираното в обекта фискално устройство в обекта модел „TREMOL ZM - KL“ с ИН на ФК ZK093212 и ФП 50101149, съгласно Х-отчет №000980 от 17.12.2018 г. е в размер на 1`541.00 лв., а фактическата наличност в касата на обекта е в размер на 1`821.00 лв. Установената промяна в касовата наличност е в размер на 280.00 лв. и представлява въвеждане на пари в касата, която не е отразена във фискалното устройство, което притежава функциите „служебно въведени“ и „служебно изведени суми“. Актосъставителят квалифицира нарушението като такова по чл.33, ал.1 от Наредба H-18 от 13.12.2006 г. на Министъра на Ф. Актът е съставен в присъствието на законен представител на „.-Х“О., на когото е връчен препис от него в деня на издаването му – 13.04.2018 г.

Въз основа на акт за установяване на адм. нарушение №F380734 от 13.04.2018 г., при идентично с АУАН описание на фактическата обстановка на нарушението, след преценка на констатациите на актосъставителя и при липсата на възражения от нарушителя, Зам. директорът на ТД на Н-С. е издал атакуваното НП №339743 - F380734 от 0. г., с което за нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба H-18 от 13.12.2006 г. на Министъра на Ф, на „.-Х“О. е наложено адм. наказание „имуществена санкция“ от 3`000.00 лв..

НП е връчено на П.К. – управител на дружеството-жалбоподател на 18.07.2018 г. Жалбата срещу него е депозирана пред административно-наказващия орган на 23.07.2018 г.

При обжалването на НП пред Рг.РС са събрани гласни доказателства – разпит на лицата, извършили проверката и присъствали на нея, включително служителя на дружеството-жалбоподател, актосъставителя и един от свидетелите при съставянето и връчването на АУАН. Показанията на свидетелката Н. се припокриват с изложеното в протокола за проверка и АУАН, досежно фактическите констатации, че паричната касова наличност във фискалното устройство на търговския обект, стопанисван от „.-Х“О. е по-голяма от отчетената в паметта на фискалното устройство сума. Свидетелката С. помни проверката и сочи, че колегата й е казала, че е установила по-голяма сума пари в касата от отчетената във фискалното устройство. Присъстващата по времето на проверката служителка на жалбоподателя – свидетелката А.К. потвърждава фактическите констатации на служителите на административно-наказващия орган относно установеното различие в паричните суми. Сочи, че тази разлика представлява приход от продажби от предходния ден и начално салдо за деня на проверката и така е вписана в касовата книга. Тъй като свидетелката не била достатъчно добре обучена, не е отразила сумата във фискалното устройство като „служебно въведена“.

Свидетелят П. удостоверява връчването на акт за установяване на адм. нарушение на законен представител на „.-Х“О..

Като доказателства по делото са приети преписи от страниците на касовата книга за 17.02.2018 г. от които е видно, че е отразено начално салдо за деня 280.00 лв. - констатираната разлика между касовата наличност и отчета по фискално устройство.

Със заповеди №ЗЦУ-ОПР-17 от 17.05.2018 г. и №ЗЦУ-1582 от 23.12.2015 г. на ИД на Н. са определени длъжностните лица, компетентни да съставят актове за установяване на адм. нарушения и да издават НП за нарушения на данъчното законодателство.

Горната фактическа обстановка съдът приема за доказана въз основа на писмените доказателства, приети по делото и свидетелските показания, събрани в откритите съдебни заседания на 02.10.2018 г. и на 19.12.2018 г.

При така установеното от фактическа страна съдът намира жалбата, с която е сезиран за допустима, а по същество – частично основателна, предвид следните съображения.

Жалбата е подадена в законоустановения седемдневен срок по чл.59, ал.2 от ЗАНН. Тя изхожда от лице, което има право на жалба - законния представител на нарушителя „.-Х“О..

Разгледана по същество – жалбата е частично основателна, поради следните аргументи:

Обжалваното НП е издадено от материално и териториално компетентен административно-наказващ орган. Съгласно разпоредбата на чл.193, ал.2 от ЗДДС, НП се издават от ИД на НАП или оправомощени от него лица. С приетата като писмено доказателство заповед №ЗЦУ-ОПР-17 от 17.05.2018 г. на ИД на Н-т. 1.1., са оправомощени ТД на Н. и техните заместници (оспорения санкционен акт е издаден от зам. директор на ТД на НП) да издават НП за нарушения по чл.185 от ЗДДС. Актът за установяване на адм. нарушение е съставен от длъжностно лице, на което по закон за делегирани правомощия съгласно разпоредбата на чл.193, ал.2 от ЗДДС – т.2.1 от заповед №ЗЦУ-1582 от 23.12.2015 г. ИД на Н..

В хода на административно-наказателната процедура не са нарушени установените законови норми относно сроковете за съставянето на акта за установяване на адм. нарушение и издаване на НП. Актът е съставен в давностния тримесечен срок по чл.34, ал.2 от ЗАНН, считано от деня на откриване на нарушението. НП е издадено след изтичане на тридневния срок за възражения от съставянето на акт, както и след изтичането на едномесечния срок по чл.52, ал.1 от ЗАНН, но доколкото последният е инструктивен, неспазването му не води до съществено процесуално нарушение.

В административно-наказателното производство не са допуснати процесуални нарушения по съставянето и връчването на АУАН и НП. Актът е съставен в присъствието на законен представител на санкционираното юридическо лице, на когото е връчен препис от акта. АУАН е съставен в присъствието и е връчен на П.А.К., като е отразено, че същият е съдружник. Видно от справката в Търговския регистър, П.К. освен съдружник, е и управител респ. законен представител на дружеството-жалбоподател, считано от 12.06.2008 г. Според вписванията в Търговския регистър П.К. може да представлява „.-Х“О. самостоятелно или заедно с останалите управители. В този смисъл, съдът приема, че е налице редовно връчване на акта за установяване на адм. нарушение, независимо от отразяването в него, че е връчен на съдружник, а не на управител на санкционираното търговско дружество.

Обжалваното НП също е връчено на законен представител на дружеството-нарушител.

Актът за установяване на адм. нарушение и НП съдържат всички изискуеми от закона реквизити, регламентирани в разпоредбите на чл.42 и чл.57, ал.1 от ЗАНН. Непосочването на ЕГН на свидетелите на нарушението и на свидетелите на съставянето на АУАН и неговото връчване, според съда не съставлява съществено процесуално нарушение, накърняващо правото на защита на наказания субект, поради което и намира за неоснователни доводите на жалбоподателя, мотивирани с тази непълнота на акта.

В хода на въззивното съдебно производство се установи и осъществяването на нарушението, за което е съставен оспорения санкционен адм. акт, като доводите на защита в обрата насока съдът намира за неоснователни. Материалноправната норма, за нарушението на която нарушителят е привлечен към административно-наказателна отговорност, е тази на чл.33, ал.1 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства. Съгласно цитираната разпоредба „Извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми“. Събраните по делото гласни и писмени доказателства установяват, че към момента на извършване на процесната проверка (17.02.2018 г.) паричната касова наличност във фискалното устройство в търговския обект, стопанисван от „.-Х“О., е по-голяма от сумата, регистрираната в паметта на фискалното устройство. Показанията на свидетелката К. установяват основанието за това различие, а именно приходи от предходния ден, служещи за начално салдо в деня на проверката, които са отразени в касовата книга, но не и в паметта на фискалното устройство. Свидетелката сочи, че това неотразяване се дължи на нейно незнание. Фактът, обаче, че паричните средства не представляват оборот от продажби не води до липса на нарушение на горецитираната норма. В случай, че парите на са получени от продажби за деня, същите следва да бъдат отразени във фискалното устройство като „служебно въведени“ и именно за неизпълнение на това задължение е санкциониран жалбоподателя.

Административно-наказателната отговорност на юридическите лица е безвиновна, обективна такава, по смисъла на разпоредбата на чл.83, ал.1 ЗАНН, поради което и в случая не е необходимо да бъдат обсъждани съставомерните признаци на административното нарушение от субективна страна.

Съдът намира оспореното НП за незаконосъобразно в частта му касателно размера на имуществената санкция, наложена на жалбоподателя, предвид следното:

Съгласно санкционната разпоредба на чл.185, ал.2 от ЗДДС, в случаите на нарушаване на подзаконов нормативен акт, свързан с прилагането на чл.118 ЗДДС (какъвто се явява Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г. съгласно чл.118, ал.4 ЗДДС) на юридическите лица и едноличните търговци се налага имуществена санкция от 3`000.00 до 10`000.00 лева. Административно-наказващият орган е мотивирал налагането на предвидената в чл.185, ал.2 от ЗДДС санкция, тъй като с извършването на нарушението се е стигнало до неотразяване на приходи. Липсват обаче каквито и да е аргументи защо се приема, че установената разлика в касовата наличност представлява приход по смисъла на закона. В тази връзка съгласно разпределената доказателствена тежест по чл.103 НПК, приложима на основание чл.84 ЗАНН, административно-наказващият орган следва да докаже, че с нерегистрирането на процесната сума от 280.00 лева във фискалното устройство се е стигнало до неотразяване на приходи. Издателят на НП не ангажира доказателства в тази насока нито в административно-наказателната процедура, нито в хода на настоящето съдебно производство. Същевременно, според показанията на св. К., посочената сума представлява оборот от извършени продажби в търговския обект от предишния ден, който е надлежно отразен в касовата книга. Следователно с неотразяването на сумата в паметта на фискалното устройство не се е стигнало до неотразяване на приходи от проверявания търговски обект. Предвид горното, в случая следва да намери приложение разпоредбата на чл.303 НПК, вр. чл.84 НПК, а именно, че съответното лице може да носи административно-наказателна отговорност единствено, когато "административното обвинение" е доказано по безспорен начин, както и че същото не може да почива на предположения. При това положение, доколкото не се доказа по несъмнен начин, че процесната сума в размер на 280.00 лева представлява приход от извършени доставки (продажба на стоки в търговския обект), то и не може да се приеме за обоснован изводът на наказващия орган, че нарушението по чл.33, ал.1 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г. е довело до неотразяване на приходи. С оглед на това в случая следва да намери приложение санкционната разпоредба на чл.185, ал.2, изр. 2-ро, вр., ал.1 от ЗДДС, а именно налагане на имуществена санкция от 500.00 до 2`000.00 лева поради това, че с извършеното нарушение не се е стигнало до неотразяване на приходи. Посочената санкционна разпоредба е по-благоприятна за нарушителя, доколкото предвижда по-нисък размер на санкцията. Същевременно не е налице вменяване на нови факти на нарушителя, по които последният да не се е защитавал в хода на административно-наказателното производство, като приложението на материалния закон относно извършеното нарушение и неговата правна квалификация остава непроменен. Единствената промяна в случая касае отпадане на елемент от санкционната разпоредба на чл.185, ал.2 от ЗДДС а именно, че с извършване на нарушението се е стигнало до неотразяване на приходи. В този смисъл разпоредбата на чл.185, ал.2, изр. 2-ро, вр., ал.1 от ЗДДС, се явява привилегирован състав на санкционната разпоредба по чл.185, ал.2, изр. 1-во от ЗДДС, предвид предвидения по-нисък размер на санкцията за извършеното нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г.

В случая е допустимо преквалифициране от въззивния съд на санкционната разпоредба на извършеното нарушение от чл.185, ал.2, изр. 1-во от ЗДДС, в такава по чл.185, ал.2, изр. 2-ро, вр., ал.1 от ЗДДС, предвид изричната разпоредба на чл.84, вр. чл.337, ал.1, т.1 НПК. В този смисъл са и мотивите на Тълкувателно решение №3 от 10.05.2011 г. по т. д. №7/2010 г. на Общото събрание на ВАС макар и да е обсъждан друг случай на приложение от въззивния/касационния съд на привилегирован състав на нарушение (по чл.415в, ал.1 КТ).

При определяне на санкцията за така извършеното нарушение съдът счита, че същата следва да бъде наложена в минимално предвидения в разпоредбата на чл.185, ал.1 от ЗДДС размер от 500.00 лева, тъй като не са събрани отегчаващи отговорността на дружеството-жалбоподател обстоятелства, които да обуславят определянето й в размер над предвидения минимум. С оглед на това обжалваното НП следва да се измени, като се намали наложената на дружеството-жалбоподател имуществена санкция от 3`000.00 на 500.00 лв.

Извършеното от дружеството-жалбоподател нарушение не представлява "маловажен случай" на адм. нарушение, обстоятелство, което подлежи на задължителна преценка от административно-наказващия орган, респ. от съда при осъществявания контрол за законосъобразност. Съгласно разпоредбата на чл.11 ЗАНН, вр. с чл.93, т.9 от НК, за да се определи един случай като маловажен се взема предвид липсата или незначителността на настъпилите вредни последици или по-ниската степен на обществена опасност на деянието в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид. В конкретиката на настоящия случай обаче, съдът не намира основания за приложението на разпоредбата на чл.28 ЗАНН, доколкото извършеното нарушение не се отличава с по-ниска степен на обществена опасност от обикновените случаи на извършени нарушения от този вид. Фактът, че от нарушението не са настъпили вреди за фиска е ирелевантно, тъй като приложимата санкционна разпоредба предвижда налагане на санкциите по чл.185, ал.2, вр., ал.1 от ЗДДС в случаите, когато нарушението не е довело до неотразяване на приходи. С оглед на това липсата на настъпване на вредни последици е предвидено изрично в санкционната разпоредба на чл.185, ал.2, изр. 2-ро от ЗДДС, като привилегирован състав на нарушение, поради което не може да се отчита повторно като смекчаващо обстоятелство. Същевременно нарушаването на правилата относно отчетността на паричните суми в касовите наличности при работа с регистрирани фискални устройства винаги застрашава съществено обществените отношения, обект на защита от посочените разпоредби, поради което и не може да се приеме, че е налице маловажен случай на адм. нарушение.

Предвид всичко гореизложено подадената жалба се явява частично основателна, поради което обжалваното НП следва да се измени в частта относно приложимата санкционна разпоредба и по отношение размера на наказанието, което следва да се намали.

На основание чл.84 от ЗАНН, във връзка с чл.189, ал.3 от НПК и съгласно разрешението, дадено в ТР №3/1985 г. на ОСНК на ВС, следва дружеството-нарушител да бъде осъдено да заплати по сметката на Рг.РС направените по делото разноски за заплащане на пътни разходи на свидетел в размер на 50,58 лв..

Водим от горното и на основание чл.63, ал.1 и чл.83 ЗАНН, вр. чл.337, ал.1, т.1 НПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ НП №339743-F380734 от 0. г., издадено от зам. директор на ТД на Н-С., с което на „.-Х“О., ЕИК*, с адрес в с.Р.П., О.Е.П., представлявано от управителите С.Б.Ш., П.А.К., Т.Г.В. и Н.С.З., заедно и поотделно, е наложено адм. наказание „имуществена санкция“ от 3`000.00 лв. за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, издадена от Министъра на Ф, като ИЗМЕНЯ основанието за налагане на санкцията за така извършеното нарушение от чл.185, ал.2, изр. 1-во от ЗДДС на чл.185, ал.2, изр. 2-ро, вр. А.1 от ЗДДС и НАМАЛЯВА размера на наложената имуществена санкция от 3`000.00 лева на 500.00 лева.

ОСЪЖДА „.-Х“О., ЕИК*, с адрес в с.Р.П., О.Е.П., представлявано от управителите С.Б.Ш., П.А.К., Т.Г.В. и Н.С.З.в, заедно и поотделно, да заплати по сметка на Рг.РС сумата от 50,58 лв. – разноски за явяването на свидетел по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба, подадена чрез Рг.РС до Бл.АС по реда на глава 12-та от АПК в 14-дневен срок от получаване на съобщението за неговото изготвяне от страните.

 

Районен съдия:………………………………………