Р Е Ш Е Н И Е    3345

 

Номер   3345

Година   15.07.2019

Град Разлог

 

Районен Съд - Разлог  

 

В публично заседание в следния състав:

 

Председател:

Румяна Запрянова

Секретар:

Катя Полежанова

 

Като разгледа докладваното от адм. наказателно дело

 

номер

20181240200755

по  описа  за

2018

година

 

Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН. Образувано е по жалба, подадена от „Г.“ООД, ЕИК*, с адресв Г.Б., У.„С.К.“№13, представлявано от управителя И.Л.К. срещу НП №13 от 22.10.2018 г., издадено от директора на Д„МРР в ЦМУ на А„М., с което на жалбоподателя са наложени имуществени санкции за нарушения по чл.120, ал.5 от ЗАДС вр. чл.99, ал.7 от ЗАДС.

Твърди се в жалбата, че наказаното юридическо лице не е извършило умишлено или непредпазливо нарушенията, за които са му наложени имуществени санкции. Обявите за продажба на акцизни стоки са публикувани от лица, с които „Г.“ООД няма договорни правоотношения, нито пък е искано разрешението на дружеството за тяхното публикуване. Жалбоподателят твърди, че административно-наказателната отговорност е лична, поради което и същата следва да бъде понесена от лицата, които са публикували обявите. Навеждат се доводи, че дори да се приеме, че е извършено адм. нарушение то е само едно, а не дванадесет, както и приел административно-наказващият орган. Законният представител на „Г.“ООД сочи, че административното нарушение е недоказано, тъй като актосъставителят не е установил публикуването на обявите за продажба на акцизни стоки в три поредни дни, а проверката е направена на 22.03.2018 г. и на 26.03.2018 г., а в дните между началната и крайната дата няма доказателства, че обявите са били активни. Сочи се също така в жалбата, че НП е издадено от некомпетентен орган.

С жалбата законният представител на „Г.“ООД-Б. ангажира писмени и гласни доказателства и моли за допускането на експертиза.

В съдебно заседание, законният представител на търговското дружество, лично и чрез пълномощника си, поддържа жалбата и доказателствените искания, представя допълнително доказателства. В становището си по съществото на спора доразвива доводите, изложени в жалбата и излага аргументи за материална и процесуална незаконосъобразност на обжалваното НП и недоказаност на нарушенията, за които е ангажирана административно-наказателната отговорност на „Г.“ООД-Б..

Административно-наказващият орган, чрез процесуалния си представител, поддържа становище за отхвърляне на жалбата и потвърждаване на оспореното НП. Излага подробни доводи за съответствие на санкционния акт с материалния и процесуалния закон.

РП-Р. - редовно призована, не изпраща представител и не изразява становище по жалбата.

След съвкупен анализ на събраните по делото писмени и гласни доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

На 22.03.2018 г. в 13.38 часа свидетелите В.Я. и С.С., служители на административно-наказващия орган, са извършили проверка на публикуваните обяви на сайта *.*, поддържан от дружеството-жалбоподател. При проверката са установени активни обяви за нарязан тютюн и домашна ракия, както следва: Обява №1018118 за „Естествено ферментирам нарязан тютюн Вирджиния”, подател: „методи“ с телефон за контакт *; Обява №1055057 за „ТОП качество Нарязан тютюн за ценители на хубаво качество.“, подател: „Д.“ с телефон за контакт *, Обява №1057724 за „На Конци Нарязан Тютюн Първо Качество. Слаб. Среден. Силен“, подател: „n.” с телефон за контакт *, Обява №1057734 за „Продавам нарязан тютюн - екстра качество Златна Виржиния“, подател: „v.“ с телефон за контакт *, Обява №1057743 за „ТЮТЮН Първо Качество”, подател: „n.“ с телефон за контакт *, Обява №1057827 за „Продавам нарязан тютюн Златна Виржиния“, подател: „i.” с телефон за контакт *, Обява №1057844 за „ТЮТЮН Първо Качество“, подател: ..t.” с телефон за контакт *, Обява №1057857 за „Продавам нарязан на фини лентички тютюн Златна Виржиния“, подател: „р.“ с телефон за контакт *, Обява №1057904 за „Продавам висококачествен тютюн за цигари”, подател: „n.“ с телефон за контакт *, Обява №1057922 за „уникален по вкус и качество тютюн“, подател: „g." с телефон за контакт *, Обява №1057935 за „Продавам домашна ракия - Кайсиева и Гроздова.“, подател: „П.П." с телефон за контакт * и Обява №994225 за „Домашна кайсиева и гроздова ракия“, подател: „Д.” с телефон за контакт *. Към протокола са приложени моментни екранни снимки на посочените обяви.

На 26.03.2018 г. свидетелите В.Я. и С.К. са съставили протокол, в който са удостоверили констатациите си, че на сайта *.* са публикувани същите обяви, които са описани в протокола от 22.03.2018 г. Към този протокол отново са приложени моментни екранни снимки, удостоверяващи публикуването на обявите и тяхното съдържание, подписани с електронния подпис на свидетелката В.Я..

Проверяващите служители на административно-наказващия орган, съставили двата протокола, са копирали обявите и на оптичен носител, който е предмет на изследване на изслушаната по делото съдебно-техническа експертиза.

С писмо с изх. №32-97949 от 04.04.2018 г. на Зам. директора на А„М. законните представители на „Г.“ООД-Б. са поканени за съставянето на акт за установяване на адм. нарушение. Писмото е получено на получено на 05.04.2018 г.

На 27.04.2018 г. свидетелката В.Я., в присъствието на свидетелите С.С. и С.К. и на управителя на санкционираното юридическо лице К.К., е съставила акт за установяване на адм. нарушение №17 от 27.04.2018 г. срещу „Г.“ООД за следните нарушения: 1. на 04.03.2018 г. дружеството не е изпълнило задължението си да премахне в законоустановения тридневен срок от публикуването й, от стопанисваната от него онлайн платформа за частни и бизнес обяви *.*, публикувана обява №994225 за „Домашна кайсиева и гроздова ракия“, подател: „Д.” с телефон за контакт *, дата на публикуване: 28.02.2018 г.; 2. на 21.03.2018 г. дружеството не е изпълнило задължението си да премахне в законоустановения тридневен срок от публикуването й, от стопанисваната от него онлайн платформа за частни и бизнес обяви *.*, публикувана обява №1055057 за „ТОП качество Нарязан тютюн за ценители на хубаво качество“, подател: „Д.“ с телефон за контакт *, дата на публикуване: 17.03.2018 г.; 3. на 23.03.2018 г. дружеството не е изпълнило задължението си да премахне в законоустановения тридневен срок от публикуването й, от стопанисваната от него онлайн платформа за частни и бизнес обяви *.*, публикувана обява №1018118 за „Естествено ферментирам нарязан тютюн Вирджиния”, подател: „методи“ с телефон за контакт *, дата на публикуване:19.03.2018 г.; 4. на 23.03.2018 г. дружеството не е изпълнило задължението си да премахне в законоустановения тридневен срок от публикуването й, от стопанисваната от него онлайн платформа за частни и бизнес обяви *.*, публикувана обява №1057724 за „На Конци Нарязан Тютюн Първо Качество. Слаб. Среден. Силен“, подател: „n.” с телефон за контакт *, дата на публикуване на 20.03.2018 г.; 5. на 24.03.2018 г. дружеството не е изпълнило задължението си да премахне в законоустановения тридневен срок от публикуването й, от стопанисваната от него онлайн платформа за частни и бизнес обяви *.*, публикувана обява №1057734 за „Продавам нарязан тютюн - екстра качество Златна Виржиния“, подател: „v.“ с телефон за контакт *, дата на публикуване: 20.03.2018 г.; 6. На 24.03.2018 г. дружеството не е изпълнило задължението си да премахне в законоустановения тридневен срок от публикуването й, от стопанисваната от него онлайн платформа за частни и бизнес обяви *.*, публикувана обява №1057743 за „ТЮТЮН Първо Качество”, подател: „n.“ с телефон за контакт *, дата на публикуване: 20.03.2018 г.; 7. на 24.03.2018 г. дружеството не е изпълнило задължението си да премахне в законоустановения тридневен срок от публикуването й, от стопанисваната от него онлайн платформа за частни и бизнес обяви *.*, публикувана обява №1057827 за „Продавам нарязан тютюн Златна Виржиния“, подател: „i.” с телефон за контакт *, дата на публикуване:20.03.2018 г.; 8. на 24.03.2018 г. дружеството не е изпълнило задължението си да премахне в законоустановения тридневен срок от публикуването й, от стопанисваната от него онлайн платформа за частни и бизнес обяви *.*, публикувана обява №1057844 за „ТЮТЮН Първо Качество“, подател: „t.” с телефон за контакт *, дата на публикуване: 20.03.2018 г.; 9. На 24.03.2018 г. дружеството не е изпълнило задължението си да премахне в законоустановения тридневен срок от публикуването й, от стопанисваната от него онлайн платформа за частни и бизнес обяви *.*, публикувана обява №1057857 за „Продавам нарязан на фини лентички тютюн Златна Виржиния“, подател: „р.“ с телефон за контакт *, дата на публикуване на 20.03.2018 г.; 10. на 24.03.2018 г. дружеството не е изпълнило задължението си да премахне в законоустановения тридневен срок от публикуването й, от стопанисваната от него онлайн платформа за частни и бизнес обяви *.*, публикувана обява №1057904 за „Продавам висококачествен тютюн за цигари”, подател: „n.“ с телефон за контакт *, дата на публикуване: 20.03.2018 г.; 11. на 24.03.2018 г. дружеството не е изпълнило задължението си да премахне в законоустановения тридневен срок от публикуването й, от стопанисваната от него онлайн платформа за частни и бизнес обяви *.*, публикувана обява №1057922 за „уникален по вкус и качество тютюн“, подател: „g." с телефон за контакт *, дата на публикуване: 20.03.2018 г.; 12. на 24.03.2018 г. дружеството не е изпълнило задължението си да премахне в законоустановения тридневен срок от публикуването й, от стопанисваната от него онлайн платформа за частни и бизнес обяви *.*, публикувана обява №1057935 за „Продавам домашна ракия - Кайсиева и Гроздова.“, подател: „П.П." с телефон за контакт *, дата на публикуване: 20.03.2018 г.

Деянията са квалифицирани от актосъставителя като нарушения на разпоредбата на 99, ал.7, вр. чл.120, ал.5 от ЗАДС.

АУАН е връчен на управителя на „Г.“ООД в деня на съставянето му – на 27.04.2018 г.

При съставянето на акта, както и с допълнително писмо, депозирано пред административно-наказващия орган на 21.05.2018 г., управителят на дружеството-жалбоподател е заявил, че пропуските в интернет платформата „*.*“ са отстранени и са взети всички мерки за предотвратяване и отстраняване на обяви, като тези предмет на АУАН.

Въз основа на акт за установяване на адм. нарушение №К-14486 от 06.03.2018 г., при идентично с АУАН описание на фактическата обстановка на нарушението и след преценка на констатациите на актосъставителя, директорът на Д„МРР в Ц. на А„М., е издал атакуваното НП №13/2018 от 22.10.2018 г., с което за нарушения на чл.99, ал.6 и ал.7 от ЗАДС, на „Г.“ООД-Б. са наложени 12 административни наказания „имуществени санкции“ в размер на 2`000.00 лв. всяко едно.

НП е връчено на законен представител на дружеството-жалбоподател на 29.10.2018 г. Жалбата срещу него е депозирана пред административно-наказващия орган на 31.10.2018 г.

При обжалването на НП пред Рг.РС са събрани гласни доказателства – разпит на лицата, извършили проверката – свидетелите В.Я., С.С. и С.К. и служители на санкционираното юридическо лице – свидетелите Р.Т. и Л.П. и е изслушано заключение на съдебно-техническа експертиза.

Показанията на тримата служители на административно-наказващия орган са безпротиворечиви, логически последователни и кореспондиращи едни с други и се припокриват с фактическите констатации, изложени в акта за установяване на адм. нарушение и в протокола за проверка.

Според показанията на свидетеля П. в периода от 22.03.2018 г. до 26.03.2018 г. всеки потребител, публикувал обява на сайта, поддържан от дружеството-жалбоподател, е могъл да промени съдържанието на обявата след нейното публикуване, както и да поднови същата, при което се променя датата на първоначалното й публикуване. Свидетелката Трифонова обяснява за способите за проверка на обявите преди и след тяхното публикуване и предприемането на мерки при обяви с непозволено съдържание.

Според заключението на съдебно-техническата експертиза, изслушана и приета в открито съдебно заседание на 09.04.2019 г., данните в представените от административно-наказващия орган компакт диск и флаш памет не са манипулирани, а съдържанието им съответства на представените и на хартиен носител обяви, публикувани на сайта http://*.*/ на 22.03.2018 г. и на 26.03.2018 г. Експертът сочи, че IP адресите, паролите и времето на публикуване на процесните обяви са сходни и е вероятно те да са публикувани от едно и също лице. Установява подновяване на обява, при което е променена датата на публикуването й, но не и нейното съдържание.

Със заповед №ЗАМ-555/32-127892 от 11.05.2017 г. директорът на А„М. е упълномощил директора на Д„МРР в ЦМУ да издава НП по реда на ЗАДС.

Горната фактическа обстановка съдът приема за доказана въз основа на писмените доказателства, приети по делото, свидетелските показания, събрани в откритите съдебни заседание, проведени на 19.12.2018 г. и на 22.01.2019 г. и на заключението на съдебно-техническата експертиза, изслушано и прието в открито съдебно заседание на 09.04.2019 г.

С оглед на така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Производството по делото е допустимо, с оглед обстоятелството, че жалбата е подадена в срок и от надлежна страна.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Обжалваното НП е издадено от материално и териториално компетентен административно-наказващ орган. Съгласно разпоредбата на чл.128, ал.2 от ЗАДС, НП се издават от директора на „Д„М. или упълномощено от него лице. С приетата като писмено доказателство заповед №ЗАМ-555/32-127892 от 11.05.2017 г. директорът на А„М. на издателя на НП са делегирани права за издаването на санкционни актове. Актът за установяване на адм. нарушение, също е съставен от лице, на когото по закон са възложени тези функции – чл.128, ал.2 от ЗАДС.

В хода на административно-наказателната процедура не са нарушени установените законови норми относно сроковете за съставянето на акта за установяване на адм. нарушение и издаване на НП. Актът е съставен в давностния тримесечен срок по чл.34, ал.2 от ЗАНН, считано от деня на откриване на нарушението. НП е издадено след изтичане на тридневния срок за възражения от съставянето на акт, както и след изтичането на едномесечния срок по чл.52, ал.1 от ЗАНН, но доколкото последният е инструктивен, неспазването му не води до съществено процесуално нарушение.

В административно-наказателното производство не са допуснати процесуални нарушения по съставянето и връчването на АУАН и НП. Актът е съставен в присъствието на У. на „Г.“ООД, на когото е връчен препис от него в деня на съставянето му. Обжалваното НП също е връчено на У. на санкционираното юридическо лице.

Оспореното НП е незаконосъобразно, респ. жалбата е основателна, тъй като са допуснати съществени процесуални нарушения, касателно задължителните реквизити на АУАН и на НП и недоказаност на нарушението, съобразно дадената от административно-наказващия орган правна квалификация.

На първо място съдът счита, че актът за установяване на адм. нарушение и НП не съдържат задължителните реквизити по чл.42, т.5 и чл.57, ал.1, т.6 от ЗАНН, предвид следното: Административно-наказателната отговорност на „Г.“ООД е ангажирана за това, че поради бездействието си и като лице, предоставящо услуга за публикуване на обява в електронен вид, не е премахнало в срок до три дни обява за предлагане за продажба на акцизни стоки и отпадъци от тютюн по чл.99, ал.2, т.6 от ЗАДС. Нито в акта са установяване на адм. нарушение, нито в НП, актосъставителят, респ. административно-наказващият орган е изложил мотиви относно квалифицирането на предмета на всяка една от дванадесетте обяви като акцизна стока или отпадъци от тютюн. Акцизните стоки са изчерпателно и законово дефинирани в разпоредбите на чл.2, чл.5 до чл.14, вкл. от ЗАДС, но в НП същите не са цитирани. Като не е конкретизирал в обхвата на коя правна норма попада предмета на всяка една от процесните обяви, административно-наказващият орган е ограничил правото на защита на санкционираното лице, тъй като за него е налице неяснота относно правната квалификация на фактите, вменени му като адм. нарушение.

На второ място, съдът намира за недоказани административните нарушения, за които е наказано дружеството-жалбоподател относно датите на извършването им. „Г.“ООД е наказано за нарушения, извършени на 04.03.2018 г., на 21.03.2018 г., на 23.03.2018 г. и на 24.03.2018 г. Нарушението по чл.99, ал.7 от ЗАДС, е неизпълнение на дължимо по закон поведение в определен срок, т.е. изпълнителното деяние е бездействие и нарушението е извършено след изтичането на срока за изпълнението на законовото задължение – премахване на обява за продажба на акцизна стока в тридневен срок от публикуването й. За да приеме за доказани административните нарушения, административно-наказващият орган се позовава на проверки извършени на 22.03.2018 г. и на 26.03.2018 г., при които е констатирано наличието на процесните 12 обяви на сайта, поддържан от санкционираното юридическо лице. Именно, това е и периодът, обхващащ повече от три дни и установен в административно-наказателното производство, след изтичането на който е доказано, че „Г.“ООД не е премахнало обявите. Дружеството обаче е наказано за деяния, извършени преди датата на втората проверка. В този смисъл, съдът приема, че не се доказа момента на извършване на вменените нарушения, тъй като липсват категорични доказателства, че всяка една от дванадесетте обяви е била налична на сайта http://*.*/  в продължение на три дни към датите, посочени като такива на извършване на административните нарушения. Във връзка с горното, следва се има предвид и констатацията на вещото лице, изготвило съдебно-техническата експертиза, че е възможна промяна на датата на публикуване на обявата, поради което същата не може да се приеме като достоверна, респ. начален момент на тридневния срок по чл.99, ал.7 от ЗАДС.

На последно място, съдът намира, че дружеството-жалбоподател не е осъществило състава на нарушението по чл.99, ал.7, вр ал.6 от ЗАДС и с оглед следното: Съгласно цитираната разпоредба лицата, предоставили услугата за публикуване на обявите/съобщенията, чрез които се предлагат за продажба акцизни стоки, както и отпадъците от тютюн в електронен вид, са длъжни да премахват информацията в срок до три дни от публикуването и да контролират публикуването на подобни обяви/съобщения, включително чрез забрана или ограничаване на достъпа на използвани за целта телефонни номера, IP адрес и адрес на електронна поща. Граматическото тълкуване на цитираната норма налага извода, че административното нарушение е съставно и за осъществяването му следва да са извършени две изпълнителни деяния – бездействие за премахване на обявя за продажба на акцизна стока и забрана или ограничаване на телефонни номера, IP адрес и адрес на електронна поща с цел контролиране на такива обяви. В случая, на наказаното юридическо лице е вменено единствено първото от двете изпълнителни деяния. По отношение на контролирането на обяви на акцизни стоки липсват каквито и да било факти, както в АУАН, така и в НП.

С оглед гореизложените доводи НП е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

Водим от горното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ НП №13/2018 от 22.10.2018 г., издадено от директора на Д„МРР в ЦМУ на А„М., с което на „Г.“ООД, ЕИК*, с адресв Г.Б., У.„С.К.“№13, представлявано от управителите И.Л.К. и К.Л. К., заедно и поотделно, са наложени 12 имуществени санкции в размер на 2`000.00 лв. за нарушения по чл.120, ал.5 от ЗАДС, вр. чл.99, ал.7 от ЗАДС, като НЕПРАВИЛНО И НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба, подадена чрез Рг.РС до Бл.АС по реда на глава 12-та от АПК в 14-дневен срок от получаване на съобщението за неговото изготвяне от страните.

 

Районен съдия:………………………………………